陈绍玲

近日，两大网络运营平台之间的某侵害著作权及不正当竞争案（以下简称“该案”）引发了理论和实务界的热议。案件审理法院认为，涉案短视频平台除落实“通知-删除”规则外，“还应采取更加积极的管理、过滤、审查等管控措施的合理注意义务”，即平台有义务采取有效措施防范和制止侵权行为。该案是我国法院对短视频平台注意义务边界的一次大胆探索，因此有在基本理论视角下检视该案判决的必要性。笔者认为，法院在认定短视频平台是否有义务对侵权行为采取有效措施时，应考虑相关技术措施的可行性及其实施成本。

一、既有实践：要求网络服务商采取有效措施需依据过错责任

在该案之前，有多个案件表明，网络服务商除应落实“通知-删除”规则外，还应采取有效措施遏制网络侵权行为。这些案件的特点在于，“红旗标准”的适用存在困难，权利人往往通过“通知-删除”规则遏制侵权行为。当然，除“通知”涉及的侵权行为，还有大量侵权行为不在“通知”范围。对此网络服务商当然不能坐视不管，因此有采取措施定位和遏制侵权行为的必要。由此看来，网络服务商主动采取的有效措施，是“通知-删除”规则的必要补充，对遏制侵权行为起到了相当重要的作用。在理论上，网络服务商采取必要措施之后定位的侵权行为，属于网络服务商应知的侵权行为。对于在其应知范围的侵权行为，如果网络服务商不采取有效措施予以清除，其主观过错无疑是明显的。由此可见，既有司法实践对网络服务商的过错作出了正确的认定，遵循了过错责任的基本法理。

二、理论分析：既有实践对有效措施可行性及其适用成本的考量

如上文所言，要求网络服务商对侵权行为采取有效措施，这是对“通知-删除”规则的有益补充。有效措施的这一角色定位决定其在适用上具有以下两个特征：第一，不同于该案法院的观点，有效措施针对的是既存的侵权行为；第二，有效措施针对的并非是明显的侵权行为，即“红旗标准”不属于有效措施的对象。进言之，有效措施的适用对象不易定位，即使其是已经存在的侵权行为，但要对其进行定位和清除，仍然需要技术手段的介入，甚至需要网络服务商投入一定的成本。因此，法院在要求网络服务商对既存侵权行为采取有效措施时必须考虑两大问题：第一，相关定位技术是否成熟，否则所谓有效措施就是“无本之木”；第二，相关定位技术的实施成本是否适当，否则就会得不偿失。相关定位技术是否成熟，这是一个事实问题，法院通过对行业内相关技术的调研，就能够得到正确的结论。相关定位技术的实施成本是否适当，对这一问题的判断则相对复杂，应纳入价值判断范畴。如果网络服务商不计成本，在理论上任何侵权行为都将无所遁形，但由此产生的成本将导致网络服务商难承其重，采取有效措施产生的社会效益也会转瞬归零。实际上，不计成本的投入无疑有益于特定的版权人，但同时也会导致网络服务商保护他人版权的能力降低，这就是所谓的社会效益归零。因此，网络服务商采取必要措施的成本必须适当，法院应该考虑特定版权人个人利益和全体版权人受保护的社会效益的平衡。在既有的实践中，法院认可“时长+片名”的检索技术可用于定位、清除既存的侵权行为。在过去涉案视频往往是长视频，而非该案中的短视频，由于普通用户基本没有创作长视频作品的能力，“时长”较长，“片名”匹配的视频很可能都是被侵权的权利人视频。“时长+片名”的检索技术在技术上充分可行，所耗成本也相对较低，因此法院认定网络服务商有义务采取这样的有效措施。类似逻辑在该案中是否适用，这就成为本文需要讨论的核心问题。

三、案件评价：该案缺乏对有效措施可行性及其适用成本的考量

该案的涉案视频属于短视频，是网络用户对涉案作品剪辑、加工的产物，这使得上文提出的“时长+片名”的检索技术无法适用。而要对短视频与涉案作品的实质性相似作出判断，则需要视频比对等技术的介入。但在目前国内各大网站均未采取有效视频比对技术的情况下，很难让人相信这种技术的存在。即使这种视频比对技术在技术上可行，也应考虑其应用导致的成本高低。特别应该考虑的是，该案认为有效措施适用的对象不仅仅是既存的侵权行为，还包括可能发生的侵权行为。在法律上，无论是要求网络服务商对既存的侵权行为还是对可能发生的侵权行为采取有效措施，均有可适用的法律依据。但法律的适用绝非机械照搬照抄，适当的价值判断在法律适用的过程中应有一席之地。如果人人要求网络服务商对其作品采取预防侵权的有效措施，那么网络服务商是否可以承担大量有效措施采取所导致的成本。在网络服务商力有不逮的情况下，又应该优先对哪些权利人的作品提供保护？民事主体的平等性决定其财产应受到平等保护，在受保护的问题上不存在优先顺位。有不少人认为应对版权行政部门“重点作品版权保护预警名单”内的作品提供保护，殊不知这种名单的推出是国家保护公共利益的体现，这些名单仅有行政执法上的意义，而没有在民事领域考虑的必要。还有人认为应对权利人“预警函”涉及的作品提供保护，但在普遍“预警”的情况下，优先保护何人的作品才不致对平等保护原则的破坏？

结语

该案的意义在于引导理论和实务界依照法理寻求短视频版权问题的解决途径，这一过程中对事实和逻辑的尊重至关重要。YouTube的Content ID确实能在一定程度上解决版权纠纷，但这一措施的采取需要版权人的配合，而类似合作基础在我国并不存在。欧盟也的确在相关指令中规定了网络服务商的版权过滤义务，但这种条款的作用在于督促网络服务商与版权人协商确定作品使用费。欧盟这些条款实质上处于备而不用的地位，我国是否有实施类似制度的土壤，这同样是需要讨论的问题。

（本文作者系华东政法大学知识产权法律与政策研究院院长）