阿坝州中级人民法院 泽郎佳

家庭是社会的细胞，情感的纽带，而家庭暴力的产生，几乎从婚姻与家庭建立时起即与之共存。奥地利诗人傅立特曾言：“暴力，并非开始于拳脚相加的那一刻，而是从‘我爱你，你属于我’的那一刻开始。”通常一个国家对于家庭暴力的关注程度以及保护力度影射了该国社会群体的普遍人权价值观，反映了国家层面的人文关怀和法治文明是否处于较高水平。调查显示，我国在整个婚姻生活中曾遭受过配偶不同形式家庭暴力的女性占据24.7%。①人身安全保护令制度并非我国立法之首创，而是“舶来品”制度。②民事保护令制度可以追溯到千年前英国的人身保护令，随着我国对于人权问题的不断重视和对弱势群体加强保护等法治观念的不断增强，我国于2016年正式施行《反家庭暴力法》，以相对系统和全面的形式将此种特殊的暴力行为纳入公权力保护的范围，其中第四章特别以10条法律条文首次对人身安全保护令进行了规定，但由于家庭暴力大多限于婚姻家庭内部，对暴力行为界定把握不准外，还存在对于“面临家庭暴力现实危险的情况”的忽视。在证据和证明规则上缺乏灵活转换，证明标准偏高。本文以《反家庭暴力法》中规定的人身安全保护令制度在实践中的法律适用问题——法官对签发人身安全保护令的审查进行系统研究。对于该问题的提出以及给出一些不成熟的建议有利于实际中保护令操作的不断细化和完善，推动人身安全保护令在家庭暴力的防治中纵深发展。

一、检视：人身安全保护令审查现状与困境

人身安全保护令是《反家庭暴力法》的亮点之一，《反家庭暴力法》第二十七条③规定了人身安全保护令的签发条件。人身安全保护令出台的目的旨在预防和制止正在发生的家暴或者面临家暴的现实危险，虽然其核发的数量呈逐年上升——2016年687份，2017年1469份，2018年1589份，2019年2000份，④截至2021年12月31日，全国法院共作出人身安全保护令10917份。根据2023年国务院反家庭暴力工作情况报告显示：2016年以来，各级人民法院共签发人身安全保护令1.5万余份，签发率由2016年的52％提升至2022年的77.6％，但经统计发现，我国人身安全保护令的签发率偏低。截至2019年12月底，过去四年全国法院判决和调解的离婚案件高达264.3万件⑤，核发的人身安全保护令却只有5749份，而我国有3000多家法院⑥，人身安全保护令入法以来平均每家法院发出的数量不超过2份。虽然官方未公布其申请数字，但有学者对裁判文书网上的934件裁定书进行分析后发现，被法院全部驳回或部分驳回的保护令比例高达38%⑦，可见实务中的保护令运行呈现出申请和批准数量双低的尴尬局面。

（一）人身安全保护令的签发条件高阶化

1．申请主体不适格

【案例1】邓某与曹某属于前配偶的关系，双方于2016年8月3日协议离婚，离婚后曹某多次上门纠缠、威胁、骚扰申请人邓某及其家人，申请人特向法院申请人身安全保护令，法院经审查认为，申请人邓某的申请不符合发出人身安全保护令的条件故驳回其申请。⑧

鉴于《反家庭暴力法》明文所规定的属于家庭暴力的行为发生在家庭成员之间，且最后一条所作的可参照本法规定执行的暴力行为也限于“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为”范畴，强调了类似家庭形式共同生活的人之间才具备申请资格，但实际上因离婚或分手遭遇暴力的情况比比皆是。如果双方家庭成员的关系不复存在，一旦无法提供婚姻解除后共同生活的证据，那么依据现行的《反家庭暴力法》，申请人便不是申请保护令的适格主体，法院将不予保护。这和对于家暴主体的保护范围应从宽解释为“亲密关系”，而不应局限于狭窄范围的普遍认知不相符合，前同居关系之间发生的家庭暴力排除在外。现实生活中前配偶、前同居关系不在少数，这些人之间曾关系亲密，该婚姻、情侣关系的结束不能代表其之间不存在某种内心情感的联系，故不能完全适用普通的民事法律关系。因此，对于人身安全保护令申请主体的认定，司法实践中的法官们不宜采用较为严格的标准。

2．证明标准模糊

【案例2】申请人安某与被申请人金某系夫妻关系，双方经常因生活琐事发生争执，被申请人还经常辱骂、殴打申请人，故安某申请人身安全保护令，法院对双方进行了询问。询问中，申请人提交了北京市朝阳区分局八里庄派出所2016年6月7日和2018年8月26日的《110接处警记录》以证明被申请人存在家庭暴力，且被申请人认可该证据的真实性，然而法院认为这种证据不足以证明家庭暴力的存在，驳回了安某申请。⑨

该裁判文书中虽然罗列了部分证据，不过并未提到对证据和证明力情况进行分析和阐述从而得到证据不能证明家暴存在这一结果的论证过程，之后法院就以其不能证明被申请人存在家庭暴力为由驳回了申请。由上可知，正因未明确规定证明标准，使得法官在司法实践中签发人身安全保护令有很大的自由裁量权，这在某种程度上对受害人并不公平。

二、剖析：导致人身安全保护令出现审查困境的原因

法律设定人身安全保护令的初衷并不在于对实施家庭暴力的违法者进行严厉惩处，而是致力于在家暴危险更加严重之前，以停止侵害为主要目的的防治和救济并行的法律干预模式，是家暴防治中的重要法律手段。根据相关学者的调查分析，加害人在保护令核发后80%不会再动手，反映了该制度在家庭暴力防治上确实能发挥一定的有效作用。从近五年来看申请的人数越来越多，这并不代表受到家暴的人增多，而应当是知晓可以用此途径来保护自己的受害人越来越多，普及的地区也越来越广泛。随着社会法治的进步，法院对人身安全保护令核发的审查就成了非常关键的问题。因《反家庭暴力法》对签发人身安全保护令的审查并未有过多规定，故实践中法官对人身安全保护令的审查就存在诸多困难。

（一）对家庭暴力定义狭窄

《反家庭暴力法》第2条⑩定义了家庭暴力。立法仅是对身体、精神的侵害行为归结为家庭暴力，但对于经济压榨等行为并未包含。另外，在实际适用的主体对象上，人身安全保护令主要规定在婚姻家庭内部或是家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，这不能满足现实中遭到家庭暴力困扰的受害人寻求保护的需要，主要包括了离婚后的夫妻双方、分手后的伴侣、拥有共同子女的主体之间等。这种不以正在或曾经长期相处的亲密关系为必要条件，而以家庭成员关系、家庭成员以外共同生活的人为准则的传统家庭概念来界定家庭暴力的界限会使得人身安全保护令不能更好的发挥作用满足实际的需要。

（二）无法准确对暴力行为进行界定

我国人身安全保护令规制的行为对象为家庭暴力，《反家庭暴力法》规定，家庭暴力主要包括行为侵害、精神侵害。而在实际中，即使当事人因遭受家庭暴力到法院来申请人身安全保护令，法院的审查也基本全立足于受害人是否真的遭受家庭暴力，且法官很难区分身体上的伤痕究竟是双方打闹推搡过程中造成的，还是施暴过程中留下的，对于本质属于家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险而形式上可能没有遭到“毒打”的情况认定的很少，这有违立法的内涵。人身安全保护令的立法本意是为了预防和制止家暴行为，保护家暴受害者，而非认定家暴事实。除此之外，我国《反家庭暴力法》并未明确将性暴力列为一种单独的家庭暴力类型进行表述，而是将其纳入身体暴力的范畴，只有当性暴力造成受害人身体重大伤害时，才将其作为身体暴力进行认定，也因此在案例中没有看到类似情形的申请。然而国际上通常认为性暴力是一种独立且严重的侵犯家庭权利的暴力类型，在正式出台《反家庭暴力法》前的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》中也将它纳为了保护令适用的行为对象之一。

（三）未明确证据形式及证明标准

申请人身安全保护令最大的阻碍是证据问题。由于法律没有作明确指引，申请人在遭受家暴时及时收集、保存证据的能力欠缺，而我国民事诉讼法采用的证据规则具有高度盖然性的特点，导致裁判结果与立法本意可能形成偏差。

1．采信证据面窄

家庭暴力一般发生在家庭内部，具有一定的隐蔽性、私密性，相比一般暴力举证更加困难。且因为家庭暴力的隐蔽性，导致缺乏目击证人，即使有目击证人，也一般是双方亲属，法官在采纳亲属的证言时，证明力偏低。法院一般采信的证据为“公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见”几种书证，但是大部分出警记录仅仅是简单记录事发情况，只要未达到肉眼可见的明显的伤害程度，常常倾向于将家暴事件归为家庭琐事纠纷。或者因某些特殊原因警察未重视问题的严重性只以训诫家暴人收尾，未留下书面证据，受害人就更加难以举证了。另外，人身安全保护令还保护面临家暴现实危险的申请人，此时可能还未发生严重损害后果，申请人所能提供的证据更加不能包括以上所列举的几项，而我国民事诉讼法采用的证据规则具有高度盖然性的特点。故，证据种类规定的狭窄会对于实际中受害人为提起诉讼搜集证据起不到帮助和引导作用，而实际中认定和采信的证据种类狭窄更会加大申请人的证明难度，放纵加害人继续施暴。

2．举证责任分配不合理

关于申请人身安全保护令举证责任的分配，由于立法也没有给出特殊的说明，实践中一般推定适用传统民事诉讼法举证规定“谁主张，谁举证”的规则。但是申请人本就是家庭内部的弱势一方，且出于家暴的隐蔽性和私密性，受害人举证难，证人作证不易。现实中很少会有提前准备好录像录音，对于没有搜集和留存事情发生全过程记录的申请人来说，要求其承担行为、损害后果、过错心理、因果关系所有的证明责任，会使受害人明显背负较重的举证责任。现实中，多数受害者维权意识薄弱、证据意识欠缺常常导致受害人在举证环节格外被动。也有观点指出需要倒置举证责任，但完全的倒置明显不符合人身安全保护令设立的初衷。

3．证明标准高

对于人身安全保护令的审查需要达到怎样的证明标准才能认定为遭受家庭暴力或者面临家暴的现实危险，《反家庭暴力法》中未明确规定，实践中一般推定适用的是普通的民事诉讼证明标准即高度盖然性标准。对于公安机关在接警记录中己经认定为家庭暴力的记录，在申请人提交给法院作为申请保护令的证据时，会出现被认定为“该证据不能证明被申请人对其存在家庭暴力”，的情况，如（2019）京0105民保令15号，申请人提交了《110接处警记录》，且被申请人认可该证据的真实性，然而法院认为这种证据不足以证明家庭暴力的存在，驳回了申请。据此可推测实践中某些法院认定是否可以签发保护令的标准偏高。很多时候被害人己明显遭受了来自身边之人的暴力伤害但申请人身安全保护令却被驳回，且如果法院驳回的理由只有结论而没有过程，即不阐明出警记录、诊断书、肉眼可见的受伤身体等证据为何不予采信，更会使人质疑。

4．采信标准不统一

刑事责任的采信标准为排除合理怀疑，传统民事诉讼证据规则为“高度盖然性”。如在杜某申请人身保护令一案中，丈夫经常对其进行打骂、侮辱等，在杜某向法院提交被丈夫打伤的医疗记录及三次报警记录后，法院准予核发为期6个月的保护令⑪，但在前文提到的（2019）京0105民保令15号案，法院却裁定驳回申请。上述两个案件，两位受害者遭受的家暴情节及程度相似，提交证据种类、数量也相仿，最后的审理结果却截然不同。实践中，因《反家庭暴力法》并未明确规定采信标准，让法官适用法律进行采信时需要一定的自由裁量，导致家庭暴力采信标准不一、人身安全保护令核发标准也不一。

三、路径：完善我国人身安全保护令审查的建议

（一）完善家暴保护主体范围的界定

前文已提到，实践中前对象、前配偶在分手、离异后依然受到家暴、骚扰的情况不胜枚举，但是根据现行法律的规定，该类人群申请人身安全保护令往往却得不到保障，这会造成对这一部分人权利救济的空白，也不符合我国制定《反家暴法》、设立人身安全保护令制度的初衷，即充分保护家暴受害者的权益、维护家庭和睦、促进社会稳定。现行《反家暴法》对于家庭暴力在主体范围上的界定过于狭窄，与社会现实情况不符，不能充分地保护受害者的合法权益，故建议全国人民代表大会以及最高人民法院等立法、司法机关可以出台对应《反家暴法》的相应的实施细则以及司法解释，以完善相关规定，可以将分手、离异后但未一起生活的前对象、前配偶也纳入家庭暴力保护的主体范围，这不仅符合社会现实，也符合人身安全保护令设立的目的。

（二）把握暴力行为的本质，降低申请人举证难度

因为家庭暴力具有长期性、隐蔽性、循环型，根据调查受害人平均会在35次被施暴后才选择报警。目前我国《反家庭暴力法》所定义的家庭暴力主要指身体和精神的侵害，人身安全保护令在实践中普遍适用于肉眼可见的对于身体上的暴力，这与刑法概念上的暴力界定是有很大区别的。刑法中的暴力犯罪以故意伤害罪为例，需要达到轻伤以上的后果才成立，而家庭暴力中的暴力远不需要达到这种程度，并无明文规定需要达到怎样的损害后果为申请的必要条件，因而并不能以实践中伤痕轻重评判暴力是否存在。家庭暴力也与日常亲密关系中发生的冲突和纠纷性质完全不同。家庭暴力中施暴人主观上存在伤害的故意和过错，而日常生活中伴侣之间或其他亲密关系间的争吵、谩骂甚至动手并没有伤害对方的故意，即使造成损害后果也并不成立家暴。

家庭暴力的本质在于被申请人己经实施了一系列的“暴力”行为，不论该行为是语言恐吓或是行为恐吓，是殴打还是谩骂和殴打结合，是不断的骚扰还是跟踪尾随，重要的核心特征是被申请人通过该种行为制造了恐惧而迫使受害者屈服和接受，造成了申请人在亲密关系中受到长期反复的身体、心理或其他方面的伤害和恐惧感，在申请人心中特定的暴力行为与对应的伤害结果之间己然有了“恐惧连接”⑫，因而大多被害人在身体或精神上会表现出被控制的不自由状态。或者被申请人的种种行为有迹象表明在未来可能会实施暴力行为，造成申请人的心理极度恐慌或压迫。这种行为与损害之间的因果关系才是认定的关键，但此处的损害是一种事实状态，即申请人面临家庭暴力的现实危险。

实践中，法官在审理涉家庭暴力的案件中，应放宽可采信的证据范围，适当减轻受害人的举证责任。除了客观证据外，当事人的主观陈述应当比一般民事案件中更加受到重视，申请人和被申请人对于家庭暴力可能说辞不一，但一般情况下，受害人陈述的可信度要高于施暴人，因为受害者一般不愿意捏造自己在亲密关系中被殴打、羞辱的事实。⑬法官在聆听时也要格外关注双方在陈述事实时所传达出的非语言信息，如肢体动作、语音语调、眼神和表情等，以便更好地对当事人陈述作出采纳与否的正确判断。⑭法官在审查中可充分运用经验法则，例如根据受伤的地点、时间等，结合常理判断是否存在家庭暴力的可能性，如半夜在家里受伤，自然来自身边人的暴力存在较大的概率。同时认定家暴不能局限于造成一定伤害后果，应结合侵害的方式、持续时间、反复频率等，考虑被害人自身感受、结合加害人与被害人的感情状况，综合审查判断危险程度的轻重，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来实现自由心证，判断是否签发人身安全保护令。如重庆市高级人民法院发布的《人身安全保护令工作指引》中就明确：高度盖然性等证明标准不适用于人身安全保护令案件。

（三）合理认定“面临家庭暴力的现实危险”

“面临家庭暴力的现实危险”凸显了人身安全保护令的事前干预、预防作用，力的现实危险，此时申请人或许还没有特定的损害后果发生，申请人需要通过主观的陈述表达自己对危险的认知，客观上举证危险存在的迹象如带有威胁、控制性质的文字、语音、动作等，以及面临家庭暴力的危险给自己造成的心理恐惧或者其他伤害等，此时法院如果达到相信确实存在一定危险可能性的心证程度，法官就可以签发人身安全保护令。法官对家庭暴力是否存在或是否有家庭暴力之危险根据内心确信作出判断。⑮

笔者认为，申请保护令可以采取英美法的优势证据规则，即申请人只要提出证据证明其所主张有超过50%的可能性，法院即应为有利于申请人的认定。因家暴的隐蔽性、循环性等特征，采取优势证据规则可以降低受害人的证明责任，也能够合理地保障被申请人的权益。

结语

家庭暴力是横亘在美好的家庭生活中的一把利剑。人身安全保护令通过公权力的干预与威慑给受害人撑起了一把“法律保护伞”。《反家庭暴力法》传达了法律对于家庭暴力的零容忍态度，但实践中对人身安全保护令的审查却是一个难点，我们要坚信任何制度在实践中产生的些许问题和困难都是暂时的，相信我国人身安全保护令制度在未来会发展得越来越完善。

参考文献

①第三期中国妇女社会地位调查课题组《第三期中国妇女社会地位调查主要数据报告》，载《妇女研究论丛》2011年第6期。

②黄安婕等：“人身安全保护令制度的基层实施现状与反思”，《法制与社会》，2017·7（中），第31页。

③《反家庭暴力法》第27条：作出人身安全保护令，应当具备下列条件：有明确的被申请人、有具体的请求、有遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的情形。

④中国妇联：《反家庭暴力法实施四周年专访全国妇联、最高人民法院、公安部相关部门负责人》，载国务院妇女儿童工作委员会官网2020年3月2日，http://www.nwccw.gov.cn/2020-03/02/content_280430.htm。

⑤参见中华人民共和国民政部司法部网站，《2016—2019年民政事业发展统计公报》，http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/，2021年7月2日访问。

⑥周强：《最高人民法院工作报告——2018年3月9日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上》，载新华网2018年3月25日，http://www.xinhuanet.com/politics/2018lh/2018-03/25/c_1122587194.htm。

⑦邹莉：《人身安全保护令制度研究》，江西理工大学2019年硕士学位论文。

⑧参见安徽省和县人民法院（2019）皖0523民保令1号民事裁定书。

⑨参见北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民保令15号民事裁定书。

⑩《反家庭暴力法》第2条规定：本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。

⑪（2017）粤1232民保令2号。

⑫参见陈敏：《对谩骂和恐吓的分析、认定和应对一一以反家庭暴力法为视角》，载《人民司法·应用》，2018年第7期。

⑬参见最高人民法院中国应用法学研究所：《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第41条。

⑭参见最高人民法院中国应用法学研究所：《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第52条。

⑮参见2019年11月重庆市高级人民法院发布的《人身安全保护令工作指引》第14条。