随着直播行业的迅速发展，直播带货、直播表演、直播培训等形式多样的直播活动逐渐深入到各个数字经济产业领域，成为融合实体经济、传播文化知识的前沿阵地。直播打赏作为直播领域重要的商业模式，其行为属性认定、责任分配的规则尚未清晰，给行业发展带来困扰。直播打赏行为属性认定和规则建构，对于直播行业交易安全和规范发展，都具有必要性和紧迫性。

一、属性认定：作为内容付费形式的直播打赏

直播行业发展至今，已经分化出多种直播样态和商业模式。其中具有代表性的直播带货已经成为网络电商的新型生力军，通过线上实时互动式的营销行为，带动线下商品、服务、物流等资源调配和整合，成为网络交易与实体经济融合的重要模式，也为疫情常态化下的数字经济发展做出了重要贡献。

直播领域的另一类具有代表性的商业模式，则以内容消费为核心，从早期的主播个人歌舞才艺演出和游戏画面直播为主，逐步发展到更加正式的文化演出活动，并且进一步向其他内容领域拓展，包括知识分享、教育培训、信息咨询等类型。与直播带货行业主要通过商品和服务进行消费不同，在内容直播领域，较为典型的一种消费形式是用户针对直播内容的打赏行为。

打赏行为作为一种消费形式，其法律效力存在一定争议，有观点认为其属于赠与合同，亦有观点认为构成网络交易合同。一方面，用户打赏行为的确并无在先的合同义务约束，与线下演出的先购票后观看不同，观看线上免费直播本身不需要提前购票，观看过程中的打赏行为是基于用户对于内容和主播的认同而自愿做出，这一特点的确与普通的网络消费合同有所不同。但是，另一方面，与典型的赠与合同相比，用户打赏行为很难被认为是一种简单的“无偿”财产赠与，从其付费过程、特点和场景看，界定为一种在网络服务合同下进行内容付费的消费行为更为妥当。

从直播打赏的付费过程来看，实际上用户打赏行为可以至少分为两部分，第一个行为发生在用户和平台之间，用户向平台购买打赏的虚拟礼物，如“小心心”“金瓜子”；第二个行为发生在用户和主播之间，用户将购得的虚拟礼物打赏给主播。在这个过程中，用户打赏行为中至少包含了平台和主播两个交易方，也包含了至少两方面的服务内容，即平台提供的服务和主播提供的服务。这种打赏行为与线下用户与主播之间的直接财产赠与行为，存在重要的区别。

从直播打赏中用户获得的对价来看，打赏后的用户所获得的服务与免费观看的用户并不必然相同，需要区分不同场景来讨论。一种情况是，打赏后的用户有可能获得针对主播的特定权利或权限，例如可以进行提问获得主播的定向回答，这在知识类和咨询类的直播场景下较为常见，或者可以要求主播进行特定的表演；也有可能用户打赏是为了获得主播的言语或行为感谢、特别关注、其他观众的关注认可或者自我的心理满足，这也是未打赏的普通用户所没有的待遇。因此，尽管打赏本身可能是出于自愿，但是打赏行为在很多场景下并不是单纯的“无偿”付出，而是内容和服务付费的一种重要形式。

随着内容直播领域的不断拓展，众多线下的文化演出和优质内容纷纷拓展线上直播渠道，直播成为文化生产和传播的重要新兴领域，与沿袭线下卖票模式的收费直播相比，“免费直播+用户打赏”的模式有其自身吸引力，一方面可以最大程度拓宽受众数量，另一方面，对于已经养成打赏习惯的用户群体而言，可以更有效地通过打赏行为筛选出更受观众欢迎的优质内容，形成尊重文化和知识的理念和氛围，也可以形成激励机制，推动传统文化、古典音乐等高质量内容通过线上直播渠道进行广泛的传播。在这个意义上，直播打赏作为一种商业模式，本身并不带有道德色彩，对其的评价应当放到具体应用场景中去进行，在模式创新和文化传播中激发其生命力。

二、直播打赏中的交易安全和主播权益

直播打赏作为内容付费的一种形式，在很大程度上为内容服务和消费行业提供了发展的动力，也为优质内容通过直播渠道进行生产和传播提升了吸引力，在丰富就业机会等方面也发挥了重要作用。在这个意义上，直播打赏作为一种消费行为，与其他网络服务交易行为的效力认定，应保持一致，消费过程中交易安全的保障，应成为直播打赏领域法律规则建构的重要考虑因素之一。

直播打赏中的交易安全涉及平台、主播及相关机构和行业的合法权益和投入激励，是营商环境的重要因素。事实上，无论将直播打赏行为认定为赠与还是一般服务合同，一旦打赏完成都是具有法律效力的合同行为，不应随意以退款形式解除合同。这与直播带货、电商平台及其他网络交易和支付行为应当保持一致。需要指出的是，直播打赏治理过程中，对于激情打赏、非理性打赏以及高额打赏带来的不良价值导向，一直都是治理关注的重点。在这些问题上，本质上不是直播打赏这一付费模式本身的问题，而是部分直播内容导向、个别主播诱导打赏等问题，对于这些问题的治理应当建立专门的机制，有的放矢，把内容和价值取向的倡导和治理，与直播打赏及其退款规则的定性和治理进行有效区分，防止眉毛胡子一把抓，误伤优质内容的生产者和传播者以及理性诚信的主播及相关经营者。

三、直播行业的风险治理与平台责任

直播打赏作为内容付费的一种重要形式，对其进行清晰的属性认定和责任分配，有助于直播行业建立理性有序的规范体系，并促进优质内容的生产和传播。另一方面，直播打赏相关的风险依然存在，直播平台应当建立相应的风险防范机制，并对未成年人退款等争议提供便捷解决纠纷机制。

从实践中看，直播平台目前已经发展出三个层面的风险治理机制并逐步迭代完善。

首先，针对未成年人直播打赏的风险，平台通常通过两种途径来实现治理，即未成年人模式的建设和主动身份识别模型的开发。在未成年人模式中，未成年人无法开启和观看直播，不能充值消费打赏；在未成年人模式之外，多数平台都会开发未成年人行为和身份的识别技术模型，对于疑似为未成年人身份的用户行为进行强化提醒或者消费限制。

其次，根据相关主管部门和行业协会的要求，部分直播平台针对激情打赏、高额打赏、非理性打赏等成年人行为推行消费提醒等功能，引导理性消费，降低激情打赏的风险。

最后，内容治理依然是直播平台进行生态治理的重点和基础工作，一方面加强对于优质内容的倡导和鼓励机制，另一方面对于部分恶意诱导打赏、博眼球等不良行为进行防范和抑制，对主播加强教育和引导，体现了平台对于促进整个直播行业高质量发展的努力。

在身份识别、理性提示、内容治理等方面平台实践基础上，有必要构建相对清晰、理性的责任规范，有效区分各方主体在直播打赏治理上的责任范围。主播在尽到了提示、劝告等义务后，对其产生的信赖利益，应当进行保护，特别是基于打赏而交付的服务和对价，在退款后应有相应的折价退还机制。平台应当建立相应的风险防范机制，在尽到相应的识别、提示、通知等义务基础上，如依然出现与打赏人行为能力不相匹配的打赏行为，应可认定其监护人具有相应的过错，根据其过错程度承担相应责任。对于投机性的假冒未成年人退款等黑灰产业链，应当认定其违法性并给予惩戒，情节严重的例如通过伪造证据等行为退款的，亦可以认定为诈骗行为。

（作者：刘晓春 中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任）