阚吉峰

       求新刑事律师机构管委会主任

       山东省律师协会理事

       省律协刑诉委副主任

       中国政法大学刑事辩护中心研究员

       在故意伤害等刑事案件中，伤情鉴定意见作为核心证据之一，对案件的事实认定和刑罚裁量都起着至关重要的作用，而有关伤情的病历资料又是鉴定人员作出相关鉴定意见的重要依据。

       故意伤害案件的案发通常事出有因，且多有相互厮打的事实，导致被告人拒不认罪的情况较为普遍，从而使该类案件成为律师开展无罪辩护较多的案件之一。尤其是在事实不清、证据不足的辩护过程中，损伤程度鉴定意见成为辩护律师对该类案件进行辩护的关键辩点，因此律师在办理此类案件时，应着重审查鉴定意见所依据的检材的证明力的大小借以分析判断鉴定意见的证明力。本文即是对病历资料对鉴定意见证明力的影响及分析应用所作的探讨。

       在故意伤害等刑事案件中，损伤程度鉴定意见作为核心证据之一，对案件的事实认定和刑罚裁量都起着至关重要的作用，而有关伤情的病历资料又是鉴定人员作出相关鉴定意见的重要依据，鉴定人员正是主要通过病历资料所载对伤害的原始情况、治疗情况、伤害程度以及伤害与疾病的关系等重要信息结合检验所见与案情调查等情况进行分析，从而做出相应的鉴定意见。因此病历资料作为刑事证据中的书面证据，其详细记载了案发后医疗过程中的相关信息，系认定伤害案件事实最直接的证据。

       在故意伤害罪的辩护实务中，通常的辩护策略归结起来主要有主观目的之辩、因果关系之辩、事实不清、证据不足之辩等。因故意伤害案件的案发通常事出有因，且多有相互厮打的事实，导致被告人拒不认罪的情况较为普遍，从而使该类案件成为律师开展无罪辩护较多的案件之一。尤其是在事实不清、证据不足的辩护过程中，损伤程度鉴定意见成为辩护律师对该类案件进行辩护的关键辩点，辩护律师可以通过否定鉴定意见的证明力实现有效辩护。具体而言，在精细化辩护的过程中，辩护律师可从病历资料的证据属性和证据效力的角度出发，审查判断病历资料的证明力，以此进一步分析鉴定意见的证明力，作为展开精细化辩护的有力依据。这就要求辩护律师具备更强的能力去发现和揭示病历资料中有利于被告人的证据，充分揭示有利证据的证明力和对案件事实认定的影响。下面以本人经办的一起故意伤害案为例，对此作一简要分析：

       2012年9月12日17时30分许，被告人Z某与被害人L某在T市铁路货场内因琐事发生争执，后被告人Z某持木棍对被害人L某实施殴打，被害人L某见状为躲避殴打开始后退，在后退过程中脚踏到枕木上并倒地受伤。后被害人L某入院治疗，并行关节镜修复术。经Ｔ市Ｚ区公安局法医鉴定，被害人L某左腿半月板损伤构成轻微伤，后经Ｔ市公安局法医鉴定，认定被害人L某左腿半月板损伤并前交叉韧带损伤，构成轻伤。损伤程度鉴定意见作出后，被告人Z某对鉴定意见不服，申请重新鉴定。Ｓ省公安厅公物鉴（法）字（2012）069号鉴定书通过对磁共振片子的会诊分析得出，被害人L某左腿半月板损伤并前交叉韧带损伤（新伤）MR表现，因此认定被害人L某左腿半月板损伤并前交叉韧带损伤构成轻伤。

       本案中关于被害人L某伤情，前后出现了三份鉴定意见，而按照我国《刑事诉讼法》的规定，各鉴定机构之间没有等级高低之分，各鉴定意见之间也不存在效力高低之分。此时，究竟哪一份鉴定意见可以作为定案依据，就要从鉴定程序是否合法，鉴定所依据的检材是否充分、可靠，分析论证是否恰当，推断是否合理等几个方面判断哪一份鉴定意见更为客观和与案件事实更相符合。具体到本案，对在案鉴定意见的取舍判断，需要在确认被害人L某左腿半月板损伤与被告人的行为具有因果关系的基础上，再分析被害人L某左腿半月板损伤并前交叉韧带损伤构成轻伤是否符合人体损伤程度鉴定标准的相关规定。所以本案辩护的重点在于被害人L某左腿之伤究竟是否构成轻伤。

       在半月板损伤等内伤类轻伤害案件中，鉴定人员进行伤情鉴定所依据的检材主要是Ｘ光片、ＣＴ片、核磁共振片等影像资料及医院门诊病历、住院病历，而这些检材虽是“被害人”于案发后第一时间自行诊疗所得，但都属客观证据，这些病历资料的证据属性一般情况下都会被鉴定人员客观地引用。既然损伤程度鉴定意见是鉴定人员依据病历资料作出，且损伤程度鉴定意见又系客观证据，究竟该如何通过对病历资料证明力的分析来判断损伤程度鉴定意见的证明力？笔者认为，应在首先查证病例资料的真实性的基础上，确定检材样本是否充足可靠，然后再根据证据种类对病例资料进行分类。即审查损伤程度鉴定意见的证明力时：

       1、应审查鉴定所依据的病历资料是否齐全

       病历资料是损伤程度鉴定意见的基础，但病历资料缺乏统一性，即不同的医院有不同的辅助检查。因此，在审查损伤程度鉴定意见时首先要审查所有病历资料包括辅助检查的资料是否都已调取，不同病历资料的内容是否存在矛盾，存在矛盾如何解释等，否则会影响损伤程度的认定。

       2、应审查病历资料是否真实可靠

       损伤程度鉴定意见的作出，需要依据证据真实性的审查判断规则对病历资料的真实性进行查证。证据的真实性即证据所表达的内容或者证据事实是真实的，所以对证据的真实性的审查主要是对证据内容真实性的审查，这就需要充分利用证据所蕴含的信息对证据运用专业知识、司法经验进行对照查证，以确定检材是否真实可靠：

      （1）要审查核磁共振片或X光片等医学影像资料的真实性。因为在刑事诉讼中对书证的质证首先是书证的真伪，即首先要考察的是书证是否伪造或变造，是否原本、正本、副本或者节录本。所以，对医学影像检查资料的核实中就需要主要核对医学影像检查资料上载明的伤者检查时间、影像号码、姓名与伤者身份信息是否一致；

      （2）要核对医学影像资料上显示的伤情与伤者报案时陈述的伤情是否一致；

      （3）要审查核磁共振片号为YF68781的核磁共振片是对被害人L左膝之伤作出的检查的真实性。从解放军第109医院的磁共振报告单看出，磁共振号为YF68781，被害人在三次伤检中提交的磁共振号也是YF68781，并且均显示被害人L的名字，因而从包含的资料信息中就足以识别证据的真实性，即该组证据符合证据客观性的要求。

      （4）审查办案人员有没有依法对被害人进行检查，并依法制作检查笔录，以确定嫌疑人的行为和被害人的伤情之间有没有刑法上的因果关系。因为医院门诊病历、住院病历等检材多系被害人于案发后的第一时间自行诊疗所得，并没有经过侦查人员、鉴定人员的监督、见证，而医疗单位又没有核实伤者身份信息真伪的职能，这就为“被害人”提供虚假影像资料、病历给鉴定人员进行鉴定提供了可能。为此，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十二条明确规定：“为了确定被害人，犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查……检查的情况应当制作笔录，由参加检查的侦查人员、检查人员、被检查人员和见证人签名。”因此，在审查病例材料的真实性时，应审查办案人员有没有依法对被害人进行检查并依法制作检查笔录，以确定嫌疑人的行为和被害人的伤情之间是否具有刑法上的因果关系。

       3、应查证病历资料是否符合证据客观性的要求

       证据客观性的内涵有四，一是指证据形式的客观性，即证据必须具备客观存在的形式，能以某种方式为人们所感知；二是指证据所反映的内容必须是真正发生过的事实，必须是对客观存在的事实的反映，而不是一种假设或虚拟，更不是对事实的杜撰或捏造；三是指证据的内容本身必须是客观的，即证据的内容本身必须符合客观发生过的实际情况，必须符合客观真相；四是指证据是一种以事实来证明事实的方法，与其他方法相比，它对案件事实的认定最可靠、最具说服力。客观性是所有证据最基本的特征，自身都不真实的材料，自然无法用来证明案件事实。多数情况下，辩方的质证也是围绕证据的客观性进行的，而且在很大程度上，案件事实的认定过程就是证据客观性的判断过程。

       在本案中：（1）从解放军第109医院于2011年11月6日的磁共振报告单看出，磁共振号为YF68781，被害人在三次伤检中提交的磁共振号也是YF68781，并且均显示被害人L某的名字，不存虚假的可能。（2）关节镜手术记录与磁共振报告单记载的伤情完全吻合。因关节镜手术记录是临床医生在手术过程中对伤情所作的直观的原始描述，其内容的客观真实也同时证实了磁共振片子的真实性。（3）电子挂号单、电子病例显示被害人L某于2011年11月6日到解放军第109医院就诊。因此，本案的病例资料具有客观性和真实性。

       4、从病历资料的证据种类分析鉴定意见所引用的病历资料是否客观

       1、病历资料分为客观性病历资料和主观性病历资料两种类型。其中，客观性病历资料主要有①门诊病历；②入院记录；③体温单；④医嘱单；⑤化验单（检验报告）；⑥医学影像检查资料；⑦特殊检查同意书、手术同意书；⑧手术及麻醉记录单；⑨病理资料；⑩护理记录等。主观性病历资料则主要包括①病例讨论记录；②上级医师查房记录；③会诊意见；④病程记录等。

       就两种类型的病历资料而言，在证明力的比较上，按照《刑事诉讼法》的规定，客观性病历资料的证明力要大于主观性病历资料的证明力。

       ２、依据病历的载体不同，可以将病例分为电子病历与书面病历其中，电子病历系用电子设备（计算机、健康卡等）保存、管理、传输和重现的数字化的医疗记录，它记载临床诊疗和数字化的医疗服务工作过程，并取代传统的手写纸张病历。

       对于上述病历资料如何采信，鉴定人员也是按照证明力优先的原则，即鉴定人员在分析伤情时，对同一处伤情存在相互矛盾的检材，而审查认定时通过对检材自身的分析也无法肯定其中任何一个为虚假，那就要按照证明力大小的比较，确定优先采信哪个检材。具体而言就是：原生证据的证明力大于派生证据的证明力；直接证据的证明力大于间接证据的证明力；物证、鉴定意见的证明力大于其他物证、书证等。

       据此，S省公安厅公物鉴（法）字（2012）069号鉴定书在认定被害人左腿之伤构成轻伤的同时，在论证部分指出被害人左腿半月板损伤并前交叉韧带损伤（新伤）MR表现，系通过对磁共振片的分析得出的。对这一部分的认定是否属实，就要分析核磁共振报告单与关节镜手术记录哪个证明力更高：

       （1）关节镜手术记录是临床医生在对伤情直视的情况下对伤情所作的直接描述。而且，从关节镜手术诊疗的过程来看，关节镜手术是医生将手术仪器植入患者体内，患者的伤情通过仪器上的摄像头在手术台的显示屏上放大，受伤部位可以更加清晰、客观地呈现出来。且关节镜手术记录详细地描述了受伤部位不存在新创伤口，存有自身病因或器官老化的致伤因素。所以，作为对伤情所作的直接描述，关节镜手术记录属于直接的依据。

       （2）核磁共振报告单系通过影像显示被害人的伤情，系对片子的描述，属间接的依据。所以，在两者的证明力上，关节镜手术记录的依据要大于磁共振片子的依据。即病历中手术部分的记载的证明力大于磁共振片子的证明力。

       因此，Ｓ省公安厅鲁公物鉴（法）字（2012）069号鉴定书通过对磁共振片子的分析得出，被害人左腿半月板损伤并前交叉韧带损伤（新伤）MR表现，与关节镜手术记录不符，在鉴定意见的比较上公（Ｌ）伤检（法）字第（2012）16号鉴定意见依据并确认关节镜手术记录（半月板损伤）对被害人作出轻微伤的鉴定意见更为客观。最终判决也是采纳了公（Ｌ）伤检（法）字第（2012）16号鉴定意见。　

       损伤程度是故意伤害案件构罪的必备要件，损伤程度鉴定意见是确定伤情的基础，检材则是损伤程度鉴定意见的基础。因此，律师在办理此类案件时，要着重审查鉴定意见所依据的检材的证明力借以分析判断鉴定意见的证明力，即要重视对原始病历资料的审查。在对原始病历资料的进行审查时，要着重审查病历资料与实际伤情、伤情鉴定以及案情的内在关联；要审查病历的来源，防止采纳伪造、变造的病历作为证据；同时还要审查病历资料是否齐全，不同医院的不同辅助检查等资料是否都已调取，不同病历资料的内容是否存在矛盾，存在矛盾如何解释等。所以在独特的职业思维习惯和技能的主导下，辩护律师应具备更强的能力发现和揭示有利于被告人的证据的证明力，并充分揭示鉴定意见等客观证据所依据的检材的证明力，这有利于对案件事实的揭示，并最终实现有效辩护。

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