《民法典》第551条规定:“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。//债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意,债权人未作表示的,视为不同意。”对于该条第1款中的“债权人同意”,究竟应当如何理解?具体地说就是:一是这里债权人同意的作出方式只能是明示还是可以包括默示?二是该条第2款规定,是否需要结合《民法典》第140条第2款而适用?三是债权人接受或请求第三人还债,是否等同于同意债务转移?四是这里的债权人同意的本质内涵是什么?五是债权人对原债务人退出债的关系(免责)意思不明,应该如何推定债权人的意思?对于此等问题,似乎尚未得到明晰的阐述,实务上对一些权威的论著观点还会产生一定的误解。本文基于如下第一部分所举的典型观点,尝试对前列问题进行简要的分析。

一、关于债权人同意之典型观点

关于债务转移中的债权人同意,许多相关论著有着大同小异的阐述。本文选择以下三部权威论著的典型观点加以斟酌:1、最高法院民法典贯彻领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(一)》:“债权人的同意可以采取明示的方式进行。如果债权人未明确表示同意,但他已经将第三人作为其债务人并请求其履行,可以推定债权人已经同意债务的转让。……默示的形式原则上不能作为债权人同意的形式,……依据本款文义,债权人的‘表示’并非专指‘明示’,通过行为的方式来表示,也应可以。比如,第三人向其履行债务人的债务,债权人接受的,这时应当认为不仅产生债务转移的后果,还能发生债务消灭的结果。”2、全国人大法工委民法室编(黄薇主编)的《中华人民共和国民法典释义及适用指南(中册)》:“债权人的同意可以采取明示或默示的方式,例如债权人未明确表示同意,但他已经将第三人作为其债务人并请求其履行,可以认为债权人已经同意债务转移。同时,有意见提出,为了保护债权人的利益,对于债权人的单纯沉默应当作出特别规定。经研究,本条在合同法规定的基础上增加了第2款。”3、王利明主编的《中国民法典释评·合同编·通则》:“按照《民法典》第140条,债权人的同意可以是明示的方式,也可以是默示的方式,……。单纯的沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以被视为债权人同意。……本条第2款明确规定,债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意,债权人未作表示的,视为不同意。但债权人虽未明确作出同意的意思表示,但其主动向承担债务的第三人请求履行债务的,应视为同意。”

二、关于债权人同意之作出方式

上列典型观点均涉及债权人的明示、默示同意和沉默,但似乎尚需进一步清晰。本文对债务转移中债权人同意的方式,从三个方面来探讨:一是告知债权人债务转移的场合。在此场合,债权人同意的方式可以包括明示同意(书面或口头)和默示同意(积极作为)。而这里的默示同意只能是债权人接受或请求第三人还债,而不可以将未接受或未请求原债务人还债作为默示同意债务转移。因为未接受(拒绝)原债务人还债的前提是原债务人还债,而原债务人还债反证其自己就否认了债务转移;未向原债务人请求还债,则属于消极不作为的“沉默”而非积极作为的“默示”。二是未告知债权人债务转移的场合。于此场合,债权人同意应为明示同意原债务人免责。尽管结合《民法典》第140条第1款规定,债务转移中的债权人同意可以包括明示同意和默示同意。然而问题是,债务转移中债权人同意本质上应是同意原债务人免责,那么债权人对原债务人免责应该如何默示同意?债权人对于原债务人免责的默示同意只能表现为:拒绝接受原债务人的债务履行。然而如前所述,原债务人还债反证其自己就否认了债务转移,更何况这种拒绝在现实中的可能性恐怕是几乎为零的。因而未告知债权人债务转移的场合,默示同意只是字面解释的结果而不具现实意义。三是债权人单纯沉默的场合。《民法典》第551条第2款中的“未作表示”,即为《民法典》第140条第2款规定的“沉默”。前者已经明确规定(拟制)债权人未作表示视为不同意债务转移,也即沉默不构成债务转移中的债权人同意的方式。然若当事人之间存在沉默视为同意的约定或交易习惯,则债权人沉默可视为同意债务转移。

三、关于债权人同意之本质内涵

上述典型观点认为,债权人虽未明确表示同意债务转移,但接受或者请求第三人还债视为同意。应该说该观点并无错误,但需注意其前提:原债务人或第三人在通知转移或催告同意中,向债权人明确告知第三人还债系债务转移。如果未明确告知是债务转移,或者债权人已经反对原债务人免责的,那么仅以债权人接受或请求第三人还债认定债权人同意债务转移,则是值得商榷的!毋庸置疑,债权人同意债务转移包含两方面的内容:一是同意原债务人免责,二是同意第三人还债。在已告知系债务转移的情况下,该两方面的同意内容不存在冲突。即对任何一方面的同意,也就意味着同时同意另一方面。然而,在未明确告知是债务转移的场合,同意(接受或请求)第三人还债未必就同意原债务人免责。而债权人已经反对原债务人免责的,更不能因之后接受或请求第三人还债而视为同意债务转移。这里关涉债务转移中债权人同意的本质内涵问题。本文认为,在债权人同意的前述两项内容中,只有前一项同意才是债权人同意的本质内涵。因为只要不是放弃债权,同意原债权人免责为债务转移所独有的。而同意第三人还债则非债务转移的“专利”,比如债务加入也存在第三人还债。况且,债务转移是免责的债务承担,其与债务加入(并存的债务承担)区分的根据就是原债务人是否免责,而该免责必须经债权人同意。正如河北省高级人民法院关于湖北保华建设工程集团有限公司、杨在华建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书(〔2018〕鄂民申4113号)所指出的:“免责的债务承担中除有第三人愿意承担债务的意思表示之外,还需有债权人免除原债务人债务的意思表示”。

四、关于债权人意思之有利推定

最后再举些权威的司法判例和论著观点,印证上述关于债权人同意的本质内涵观点。其一,最高人民法院关于广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案民事判决书(〔2010〕民提字第153号)确立的裁判规则为:合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的,如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系,不宜轻易认定构成债务转移,一般应认定为债务加入。其二,全国人大法工委民法室编(黄薇主编)的《中华人民共和国民法典释义及适用指南(中册)》:“较之债务转移,债务加入对债权人更为有利。在究竟是债务转移还是债务加入意思不清晰时,考虑到债权人对债务人资力和履行能力的信赖,基于保护债权人利益的价值,债务人不应轻易地从债务中摆脱,可以推定为债务加入。”其三,王利明主编的《中国民法典释评·合同编·通则》:“如果当事人对原债务人是否完全退出债务关系没有约定或约定不明时,考虑到债权人对债务人资力和履行能力的信赖,基于保护债权人利益的价值,债务人不应轻易地从债务中摆脱,可以推定为债务加入。” 这些权威的司法判例和论著观点表明:原债务人免责是债务转移的关键要件,同意原债务人免责是债权人同意的本质内涵。而认定债权人同意原债务人免责,必须有充分的证据证明。如果债权人是否同意原债务人免责的意思表示不清晰的,即使债权人接受或请求第三人还债,也不能视为债权人同意原债务人免责而构成债务转移。易言之,债务转移与债务加入难以区分时,应当作有利于债权保护的推定。

综上所述,笔者对于债务转移中债权人同意的看法可以概括如下:第一,债务转移中的债权人同意的方式,应当区别是否告知债权人债务转移而判断。第二,在告知债务转移的场合,债权人同意债务转移包括明示同意和默示同意两种;在未告知债务转移的场合,债权人同意债务转移须为明示同意原债务人免责。第三,债权人沉默视为同意债务转移,须有债权人与原债务人或第三人之间存在相应的约定或交易习惯。第四,同意原债务人免责是债务转移中债权人同意的本质内涵,因而将接受或请求第三人还债认定同意债务转移,应以告知债务转移为前提;而未告知债务转移或债权人反对原债务人免责的,不应以此而认定债权人同意债务转移。第五,债权人是否同意原债务人免责的意思表示不明确的,应当基于债权保护优先之理念,推定为债权人不同意债务人免责。

(作者:余文唐,福建省莆田市中级人民法院审委会原专职委员,第三届全国审判业务专家)